卖方的承诺清单：陈述与保证条款的构成与法律后果

引言：并购交易中的“定心丸”与“深”

在加喜财税深耕公司转让与并购领域的这九年里，我见证了无数起商业博弈的起伏跌宕。很多时候，买卖双方在酒桌上觥筹交错，谈的是宏大的商业愿景和未来的市值管理，但真正到了签约室，当那份厚厚的交易协议摆在面前时，气氛往往会瞬间凝固。作为一名老兵，我常跟客户说：“签字之前，你要把眼睛擦得比探照灯还亮。”而在所有的合同条款中，最能让谈判陷入僵局，也最能在事后救命的，莫过于“陈述与保证条款”。这不仅仅是几句法律套话，它是卖方给买方的一张“承诺清单”，也是买方在交割后发现问题时进行索赔的“尚方宝剑”。很多初次涉足并购的老板，往往只盯着价格和付款方式，却忽略了这些条款背后的逻辑与分量，最终不仅可能导致并购惨败，甚至可能惹上连带的法律责任。今天，我就结合这些年实操过的中大型企业并购案例，来为大家深度拆解一下这个核心条款的构成、作用以及违反它可能带来的严重法律后果。

条款构成的核心要素

陈述与保证条款在法律文本中往往占据了相当大的篇幅，但这并非律师为了以此充好而堆砌的文字游戏。从本质上讲，这部分条款是将卖方对公司过去、现在及特定未来的状况进行的一次全面“法律体检”和“事实背书”。其核心构成主要可以分为两大部分：基础性陈述与保证，以及特定性陈述与保证。基础性部分通常涵盖公司的法律存续、授权签署、不违反既定义务、诉讼状态等常规内容，这部分就像是给公司做的“全身体检”，确保公司是一个合法存在的、有资格交易的主体。而特定性部分则更具有针对性，比如财务报表的准确性、资产的所有权状态、知识产权的权属、重大合同的履行情况等，这更像是对公司关键器官的专项检查。在加喜财税处理的众多案例中，我们发现，如果这一部分的界定不清晰，交易后的纠纷往往高达70%以上。

我们需要深入理解这些条款的构成逻辑。每一个具体的陈述与保证条款，都必须包含四个关键要素：主体、时间范围、内容陈述以及除外责任。主体明确是谁在做出承诺，是卖方股东还是卖方公司本身？时间范围则界定了这个承诺针对的是哪个时间点的事实，是签约日，还是交割日，甚至是某个特定的历史时期？内容陈述则是条款的血肉，比如“公司拥有完全的所有权”这种具体的表述。而除外责任，通常是卖方为了限制风险而设立的“防火墙”，明确披露函中已披露的事项不属于违约。在实际操作中，我们经常看到卖方试图在时间范围上玩文字游戏，比如将责任的截止时间点前移，以规避交割前瞬间的违规行为。作为买方，必须要求卖方对陈述与保证在交割日进行重复确认，确保信息的时效性。

还有一个容易被忽视的构成要素，就是“披露函”的关联性。在法律实务中，陈述与保证条款不是孤立存在的，它必须与卖方提交的披露函结合起来看。披露函就像是卖方的“自首书”，如果卖方在披露函中如实告诉了买方公司存在某个未决诉讼，那么在陈述与保证条款中关于“不存在重大未决诉讼”的承诺就可以通过引用披露函而被豁免。反之，如果卖方隐瞒了事实，既没有在条款中删除保证，也没有在披露函中说明，一旦东窗事发，这就构成了最严重的虚假陈述。我记得在2019年参与的一起精密制造企业收购案中，卖方在财务数据的陈述中做得天衣无缝，但在“关联交易”这一项的披露函里却含糊其辞。幸亏我们团队经验丰富，通过尽职调查深挖出了隐藏的关联方资金占用，最终在条款中强制要求了整改，否则买方在收购后可能面临高达数千万的资金窟窿。陈述与保证的构成不仅仅是合同里的文字，更是一套包含了合同正文、附件披露函以及尽职调查报告在内的严密的证据链闭环。

我们要特别强调条款的精确性。模糊的陈述是魔鬼的温床。比如“公司拥有良好的运营状况”这种表述，在法律执行层面就是一纸空文。专业的条款会将其细化为“公司在过去三年内未受到环保部门的重大行政处罚”、“主要生产设备开工率维持在85%以上”等可量化的指标。在我的职业生涯中，见过太多因为措辞不当导致的理解歧义。比如有个案例中，卖方承诺“公司拥有完整的资产权属”，但没有注明是否包含无形资产，结果交割后买方发现核心专利其实还在子公司名下，甚至已经被质押，引发了漫长的仲裁。在起草和审核这些条款时，必须像一个强迫症患者一样，对每一个形容词、每一个界定范围进行推敲，确保其构成要素的完整性和可执行性。

财务数据的真实性承诺

在任何一起并购交易中，财务数据永远是谈判的核心，也是陈述与保证条款中风险最高的板块之一。卖方通常会承诺提供的财务报表真实、公允地反映了公司的财务状况和经营成果，且符合会计准则。但这不仅仅是几张报表的问题，它背后隐藏着的是收入确认的合规性、资产减值计提的充分性以及负债披露的完整性。对于买方而言，这部分条款是他们抵御“财务”的第一道防线。在行业普遍观点中，财务数据的真实性承诺应当涵盖未经审计的内部管理报表，因为很多中小企业为了避税，往往有两套账，一旦交割后并入上市公司报表，税务风险和利润合规风险就会集中爆发。我们在加喜财税协助客户进行交易架构设计时，总是建议买方要求卖方对关键财务指标，如应收账款账龄、存货周转率等，做出具体的数值化承诺。

让我印象最深的是三年前接触的一个互联网广告公司的并购项目。卖方为了卖个好价钱，通过虚增广告业务收入、将费用延迟确认等方式，把EBITDA（息税折旧摊销前利润）做得非常漂亮。在谈判陈述与保证条款时，我们的财务专家发现其现金流量表与利润表严重不匹配，于是坚持要求在条款中加入特别的保证事项，明确列出了“截止签约日，公司不存在任何未入账的负债或潜在支付义务”。我们要求卖方股东对财务数据的真实性承担个人连带责任。果然，交割后不到半年，一笔高达两千万的渠道返利款纠纷浮出水面，这正是卖方刻意隐瞒的“表外负债”。正是依靠当时那条严苛的财务真实性保证条款，买方成功向卖方股东启动了索赔程序，挽回了大部分损失。这个案例血淋淋地告诉我们，财务数据的水分再深，只要陈述与保证条款这根“针”扎得够深，总能戳破它。

除了直接的虚假记载，财务数据的陈述还涉及到会计政策的连续性估计。卖方往往会利用会计估计的灵活性来调节利润，比如延长固定资产的折旧年限或降低坏账准备的计提比例。在陈述与保证条款中，买方应当要求卖方承诺其采用的会计政策在各期间内保持一致，且符合行业惯例。如果卖方在交易前夕突然变更会计政策以美化报表，这应当被视为违反保证。对于“或有负债”的陈述尤为关键。很多未决诉讼、产品质量保证、税务稽查等事项在账面上可能没有体现，但它们是实实在在的潜在风险。卖方通常会辩称这些事项“无法合理量化”，试图回避保证责任。但在专业的条款设计下，我们可以要求卖方披露所有已知的或有事项，并对于未披露的、但在交割后实际发生的或有负债，无条件承担赔偿责任。

为了更清晰地展示财务陈述中需要重点关注的雷区，我整理了以下这张对比表，这也是我们在日常风控中常用的核查工具：

在实际操作中，我们还会遇到一种棘手的情况：卖方虽然保证财务数据真实，但拒绝提供详细的原始凭证，或者以“商业机密”为由拒绝开放底层数据库。这时候，陈述与保证条款就不能仅仅是文字游戏了，必须结合“赔偿机制”和“扣留款”安排。也就是说，如果买方无法在交割前完全核实财务数据的真实性，那么必须在交易价款中扣留一部分作为保证金，期限通常为12到24个月。一旦在这期间发现财务数据造假，买方可以直接动用保证金进行抵扣。这种“以金钱换确定性”的做法，在目前的市场环境下是非常务实且必要的。毕竟，再完美的法律条款，最终都要落到真金白银的赔偿上才有威慑力。

税务合规的隐形风险

税务问题，绝对是公司转让和并购中最让人头疼的领域，没有之一。很多老板在经营公司时，习惯于在税务的灰色地带游走，甚至存在两套账的情况。一旦涉及公司转让，这些历史遗留的税务瑕疵就会变成悬在买方头顶的达摩克利斯之剑。在陈述与保证条款中，税务合规主要包括三个方面：纳税申报的准确性、税务优惠的合规性以及潜在税务稽查风险的承担。卖方通常会承诺公司已经按时足额缴纳了所有税款，不存在任何偷漏税行为。但作为一个有经验的专业人士，我要告诉大家，这种承诺如果缺乏具体的限定和披露，往往是非常脆弱的。特别是对于跨地区经营的企业，不同地区的税收征管口径差异巨大，今天税务局认可的操作，明天可能就被定性为违规。

这里需要引入一个专业术语：税务居民。对于一些涉及跨境架构或者有离岸实体的并购交易，确定卖方公司的税务居民身份至关重要。我曾经处理过一个案例，一家看似内资的企业，其实际控制人在海外设立了BVI公司，通过协议控制（VIE）架构运营国内业务。在收购谈判中，我们敏锐地发现该企业在国内长期享受着针对高新技术企业的税收优惠，但其税务居民身份的界定在法律上存在模糊地带。如果税务机关认定其为受控外国企业，不仅过去的税收优惠要补缴，还面临巨额罚款。我们在起草陈述与保证条款时，特意增加了一条关于“税务居民身份确认及补缴责任”的特别保证，明确要求卖方承诺其在过去三年的税务处理符合相关法规，并承诺若未来发生税务居民身份认定变化导致的补税，全部由卖方承担。这一条款在后来的交割后谈判中发挥了关键作用，当税务局真的找上门来要求补税时，我们依据这一条款，成功地将这笔数百万的支出挡在了买方的账本之外。

除了身份认定，发票管理也是税务合规的重灾区。很多中小企业在采购时为了省钱，习惯不开发票或者使用不合规的发票。这种“白条入账”在并购尽职调查中是绝对的禁忌。在陈述与保证条款中，买方必须要求卖方保证其所有列支的成本费用均取得了合法有效的凭证，且对应的交易真实发生。如果卖方无法做出这一保证，那么买方在交易后面临的不仅仅是补税，还有滞纳金和罚款，甚至可能涉及刑事责任。加喜财税在为众多客户提供合规咨询时，总是反复强调：税务合规没有侥幸，陈述与保证条款就是你的最后一道防线。如果卖方连这一条都不敢签，那么这笔交易大概率是存在巨大隐患的，建议直接放弃。

对于税务争议的处理机制也必须在条款中予以明确。比如，如果交割前已经发生了税务稽查，但尚未下达处理决定，这种情况该怎么办？卖方通常希望约定一个封顶金额，超过部分由买方承担；而买方则要求只要是由于交割前行为导致的税务处罚，全部由卖方买单。这种拉锯战是谈判中的常态。为了打破僵局，我们可以引入一个“税务特别赔偿”机制，即针对税务风险设立独立的赔偿限额和起赔点，不占用一般赔偿的额度。这种精细化的条款设计，往往能让双方都能接受。我们还会建议买方在付款环节留出一笔“税务风险准备金”，期限通常设定为税务行政复议或诉讼的时效期满（如3-5年），以确保万无一失。

法律权属与知识产权

在如今的知识经济时代，公司的核心价值往往不再是有形资产，而是商标、专利、著作权等无形资产。对于科技型、创意型企业来说，如果知识产权出了问题，公司可能就剩下一个空壳。在陈述与保证条款中，关于法律权属，特别是知识产权的权属、有效性和侵权风险的承诺，是买方必须死磕的重点。这包括公司拥有的专利是否按时缴纳了年费？商标是否已经注册在案？软件著作权是否登记？更重要的是，公司使用的核心技术是否存在侵犯第三方专利的风险？我曾见过一家生物科技公司，在被收购前夕被竞争对手起诉专利侵权，最终导致并购失败，前期投入的全部打水漂。这就是典型的IP风险失控案例。

在实际操作中，我们经常遇到的一个挑战是“职务发明”的界定。很多技术型初创企业，老板为了激励员工，允许核心技术人员以个人名义申请专利，然后免费授权给公司使用。这种模式在公司内部运行时可能没问题，但在公司转让时就会变成巨大的法律障碍。因为从法律权属上讲，这些专利并不属于公司，卖方无权转让。如果卖方在陈述与保证条款中承诺“公司拥有所有核心技术的完整所有权”，这就是虚假陈述。我们在加喜财税处理类似项目时，会要求买方必须核查核心IP的登记证书权属人，并与实际研发人员进行比对。一旦发现存在“人IP分离”的情况，必须在交割前完成权属转让，或者在条款中将该IP剔除出收购范围，相应调整收购对价。绝对不能在权属不清的情况下盲目签署合同，指望卖方口头承诺以后会解决，那是自欺欺人。

还有一个容易被忽视的领域是实际受益人的穿透核查。根据目前的反洗钱和合规监管要求，公司的股权结构必须清晰透明，最终的实际受益人必须披露。在陈述与保证条款中，卖方需要保证公司的股权结构清晰，不存在代持、信托持股等可能导致股权不稳的情形。我曾在2018年参与一家连锁餐饮企业的收购，在尽职调查中我们发现，该公司的大股东其实是替某位不方便出面的官员代持股份。这不仅是法律上的权属瑕疵，更涉及严重的政治风险和合规风险。一旦东窗事发，公司的资产可能被冻结甚至没收。我们在条款中加入了严厉的陈述：卖方保证公司股权结构清晰，不存在任何代持安排，且未来如果因代持问题导致股权纠纷或行政处罚，卖方需承担全部损失并赔偿买方商誉损失。这一条直接逼得卖方不得不坦白实情，并最终在交割前清理了代持关系，确保了交易的安全。

对于重大合同的转让，也需要特别的法律权属保证。比如公司与大客户签订的长期供货合同、与银行的贷款协议等，这些合同通常包含“控制权变更”条款，即如果公司股权发生变更，合同相对方有权单方面解除合同。卖方在陈述与保证条款中，必须诚实地披露这些条款，并承诺已取得了关键合同相对方的同意函，或者保证该等合同不会因为本次转让而终止。我记得有一个案例，买方收购了一家供应链公司，结果交割后第二天，核心供应商就发函解除了合作，理由是原合同里有控制权变更条款，且卖方未提前通知。这导致买方收购后业务瞬间瘫痪。虽然最后通过诉讼获得了一定赔偿，但商业机会的损失是无法弥补的。对于关键合同的稳定性，不能仅听卖方的一面之词，必须将“已取得第三方同意”作为一个硬性的先决条件或保证事项写进协议里。

运营合规与人事风险

一个公司的正常运转，离不开合法的运营体系和稳定的团队。在并购交易中，运营层面的“隐形”往往最多。环保处罚、安全生产事故、社保公积金缴纳不足、商业贿赂等问题，平时可能被掩盖在利润之下，一旦到了并购的聚光灯下，任何一个爆发都可能导致交易对价的重新评估甚至流产。在陈述与保证条款中，卖方必须承诺公司的运营活动符合所有适用的法律法规，包括但不限于环保法、安全生产法、劳动法等，并且已经妥善处理了与员工之间的劳动关系。这一部分的条款，往往是谈判中最耗费时间的，因为它涉及到的细节最多，也最琐碎。

举个真实的例子，我们在去年协助一家上市公司收购一家传统的制造型企业。在尽职调查阶段，我们发现该工厂未按照最新的环保标准安装废气处理设备，且在过去的两年里曾多次收到当地环保局的整改通知。卖方解释说这些都是小事，已经“摆平”了。但在陈述与保证条款谈判时，我们坚持要求卖方做出明确承诺：截至交割日，公司不存在任何违反环保法规的行为，且已全额缴纳了所有排污费用。我们要求设立一个专门的“环保赔偿篮”，如果交割后发生因交割前行为导致的环保罚款或整改费用，全部由卖方承担。结果不出所料，交割后不到三个月，环保局开展了“回头看”专项行动，对该工厂开出了数百万元的罚单并责令停产整改。正是依靠那条严苛的环保保证条款，买方顺利地完成了追偿。这个案例告诉我们，不要相信卖方所谓的“关系”和“摆平”，只有白纸黑字的合规承诺，才是最可靠的保险。

在人事方面，社保和公积金的合规性是绕不开的坎。很多企业为了降低成本，往往只按最低基数给员工缴纳社保，或者甚至不给部分员工缴纳。根据现在的《社会保险法》，这是一种违法行为，且补缴的追溯期很长。在陈述与保证条款中，买方必须要求卖方详细披露公司目前的社保缴纳情况，并对潜在的法律责任做出保证。如果卖方无法保证完全合规，那么双方需要协商一个“扣留款”方案，从交易价款中扣除一笔足以覆盖潜在补缴金额的资金。这里我还想分享一点我在处理行政合规工作中遇到的挑战：有时候买方为了留住核心员工，会在交易协议中要求卖方保证核心团队在交割后留任至少一年。但这种保证在实际执行中很难约束，因为员工有权自由择业。为了解决这个两难问题，我们在条款设计中引入了“跟投机制”或“Earn-out（对赌）机制”，即如果核心员工离职，卖方拿到的后续对价将相应扣减。这种将人事风险与经济利益挂钩的方式，比单纯的陈述保证要有效得多。

还有一个特殊的运营风险，那就是反垄断审查和经营者集中申报。对于中大型企业并购，如果营业额达到了申报标准，必须向市场监管总局进行申报。很多卖方为了省事或者赶时间，往往试图隐瞒这一义务，或者承诺不需要申报。在陈述与保证条款中，卖方必须保证本次交易符合《反垄断法》的规定，并承诺配合买方办理一切必要的申报手续。如果因为卖方未披露某些关联交易导致申报数据不实，或者因为未申报导致交易被叫停甚至罚款，卖方必须承担全部责任。加喜财税在处理跨国并购案时，尤其注意这一点，因为不同司法辖区的反垄断审查标准差异很大，一旦触犯红线，不仅是罚款的问题，更可能影响企业的全球化布局。对于运营合规的承诺，不仅要看过去，还要着眼于未来，确保交割后的整合过程不会因为历史遗留问题而“翻车”。

违约后的法律责任

前面我们花了大量篇幅讨论了陈述与保证条款应该写什么，但这所有的一切，如果最后没有相应的法律责任作为后盾，那就只是一张废纸。违反陈述与保证条款的法律后果，主要通过赔偿机制来体现，这包括赔偿的范围、限额、起赔额以及免责事由。通常情况下，交易协议会约定，如果卖方违反了陈述与保证，导致买方遭受损失，卖方应当予以赔偿。这种赔偿不是无限度的。卖方通常会要求设定一个“赔偿上限”，比如不超过交易对价的10%或20%，或者超过一定金额后的部分才赔偿。而买方则希望对基础性陈述（如公司存续、授权等）违反时的赔偿不设上限，或者设定一个很高的上限。这种博弈是并购谈判中的重头戏。

这里涉及到一个核心概念：“知情抗辩”。卖方通常会在条款中约定，如果买方在签署协议时已经知道（或者通过尽职调查应当知道）某项陈述是不真实的，那么买方就不能就该事项主张赔偿。这就回到了我们之前说的尽职调查的重要性。如果你在尽调中发现了一个问题，但在签约时没有要求卖方修改陈述或披露函，也没有调整价格，那么一旦交割后出事，卖方就可以以此为由拒绝赔偿。尽职调查的发现必须与陈述保证条款的修改形成闭环，不能让“知情抗辩”成为卖方逃避责任的漏洞。我遇到过这样一个反面案例，买方在尽调报告中明确指出了卖方的一个未决诉讼风险，但在协议中却接受了卖方“无重大未决诉讼”的保证，结果败诉后想找卖方赔钱，卖方直接拿尽调报告甩在脸上：“你们早就知道，还签了字，现在想赖账？”结果买方哑巴吃黄连，有苦说不出。

除了赔偿金额的限制，时效性也是法律责任中的关键。卖方通常会要求索赔有一个“存续期”，比如交割后12个月或24个月内，买方必须提出索赔，过期作废。对于税务、环保等可能有较长潜伏期的风险，买方应当争取更长的存续期，甚至对于特定的欺诈行为，要求索赔权利不因时间流逝而消灭。在加喜财税的操作实践中，我们一般建议基础性陈述的索赔期限设定为交割后2-3年，而特定重大事项（如知识产权、税务）可以设定为法定的追溯期限。为了防止买方在交割后频繁找茬影响卖方股东的生活，我们会设定一个“起赔额”，即只有单项索赔金额或累计索赔金额超过一定数额（比如交易对价的1%）时，买方才能启动赔偿程序。这在一定程度上保护了卖方免受琐碎纠纷的困扰，但也让买方在处理大额损失时更有底气。

我们必须谈谈“欺诈例外”。无论条款中关于赔偿限额和时效的规定多么严格，如果卖方的行为构成了欺诈（比如故意隐瞒重大事实、伪造文件），那么这些限制通常都将失效，卖方必须承担全额赔偿，甚至可能面临刑事责任。在法律实务中，认定欺诈的门槛很高，需要证据证明卖方有主观恶意。我们在起草条款时，会尽量细化各种情形，将某些严重的虚假陈述直接定义为“欺诈性质”，从而让买方保留“”级别的反击手段。例如，如果卖方隐瞒了公司核心专利已经失效的事实，这绝对是赤裸裸的欺诈。在这种情况下，买方不仅可以追回全部收购款，还可以要求卖方支付高额的惩罚性违约金。违约后果的设计必须刚柔并济：既要有合理的限度和时效，促成交易达成；又要有针对欺诈的雷霆手段，震慑心存侥幸的卖方。

结论：构建信任的基石

回过头来看，卖方的承诺清单——也就是陈述与保证条款，绝不仅仅是法律文书中枯燥的段落，它是连接买方与卖方信任的桥梁，也是并购交易安全的基石。在加喜财税过去的九年里，我们见证了无数交易因为这一条款的完善而化险为夷，也目睹了无数纠纷因为这一条款的缺失而对簿公堂。对于买方而言，这一条款是你尽职调查成果的固化，是你发现公司深层问题的；对于卖方而言，诚实、详尽地披露信息，并在条款中做出合理的承诺，不仅是法律义务，更是商业信誉的体现。试图通过模糊的陈述来蒙混过关，最终只会招致更严重的法律报复。

在这个充满不确定性的商业世界里，我们无法预知未来，但我们可以通过严谨的合同条款来锁定风险。作为从业者，我建议所有正在进行或计划进行公司转让的企业家们，不要把精力只花在价格谈判上，花足够的时间去打磨陈述与保证条款，其投入产出比往往是最高的。一定要聘请专业的财税和法律团队，结合尽职调查的实际情况，对条款进行量身定制的修改。记住，一份好的协议，不是为了在签约时互相猜忌，而是为了在出事时有章可循。未来，随着监管力度的加强和信息透明度的提升，那些依靠信息不对称进行套利的空间将越来越小，唯有合规、透明的交易，才能在商业长跑中笑到最后。希望大家都能在每一次并购中，既买得放心，又卖得安心，真正实现企业价值的腾飞。

加喜财税见解总结

作为长期深耕公司转让与并购领域的专业机构，加喜财税深刻理解“陈述与保证条款”在交易架构中的核心地位。我们认为，这一条款不仅是法律文本的组成部分，更是企业风险定价的关键变量。在实操中，许多企业往往忽视了信息披露与该条款的联动关系，导致后续履约成本激增。我们的经验表明，一个高质量的陈述与保证体系，应当建立在对行业合规标准的深刻理解之上，不仅要涵盖法定的财务与税务事项，更需针对特定行业（如高新科技、制造业）的知识产权、环保、安全生产等痛点进行定制化设计。通过引入分层级的赔偿机制、精准的披露豁免以及针对欺诈行为的严厉追责，我们可以有效平衡买卖双方的利益诉求，降低交易摩擦成本，最终促成并购价值的最大化实现。专业的条款打磨，就是为企业的资产安全装上最坚固的防盗门。